Projekt ustawy o ochronie sygnalistów - analiza wstępna

W dniu 17 grudnia br. upłynie termin transpozycji do polskiego porządku prawnego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, zwana powszechnie dyrektywą o ochronie sygnalistów. Od wielu miesięcy szerokie grono środowiska prawno-compliance z utęsknieniem wyczekiwało ujawnienia projektu ustawy stanowiącego transpozycję do polskiego porządku prawnego tzw. unijnej dyrektywy o ochronie sygnalistów. Na przestrzeni tego czasu, również na łamach niniejszego bloga, powstało kilkanaście tekstów traktujących o wymogach wspomnianej dyrektywy, ale i nadziejach z jakimi wiązano transpozycję dyrektywy do polskiego porządku prawnego. Czy słusznie? Przekonajmy się. Zapraszam do omówienia projektu ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa, opublikowanego w dniu 18 października br.

Ustawa o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa, gdyż taką oficjalną nazwę otrzymał opublikowany przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej projekt, składa się z 8 rozdziałów, których zakres tematyczny, podzielony został następująco:

Rozdział 1: Przepisy ogólne

Rozdział 2: Zakaz działań odwetowych i środki ochrony

Rozdział 3: Zgłoszenia wewnętrzne

Rozdział 4: Zgłoszenia zewnętrzne

Rozdział 5: Ujawnienia publiczne

Rozdział 6: Przepisy karne

Rozdział 7: Przepisy zmieniające

Rozdział 8: Przepis dostosowujący i końcowy

Poniżej, zgodnie z przyjętą przez autorów projektu, linią redakcyjną, przedstawiam krótkie omówienie każdego z rozdziałów.

Przepisy ogólne

Ustawodawca wskazuje katalog podmiotowy, jak i przedmiotowy aktu prawnego, wskazując katalog naruszeń prawa, zgodnie z art. 3 ust. 1 projektowanej ustawy, z zastrzeżeniem możliwości jego rozszerzenia na mocy ust. 2 tegoż art., zgodnie, z którym:

Pracodawca może dodatkowo ustanowić zgłaszanie w zakładzie pracy innych naruszeń niż naruszenia, o których mowa w ust. 1, w tym dotyczących obowiązujących u tego pracodawcy regulacji wewnętrznych lub standardów etycznych.

Niesłychanie istotny z punktu widzenia ochrony osoby dokonującej zgłoszenia jest art. 4 projektowanej ustawy, który wskazuje, iż Ustawę stosuje się do osoby fizycznej, która zgłasza lub ujawnia publicznie informację o naruszeniu prawa uzyskaną w kontekście związanym z pracą, w tym do:

pracownika, także w przypadku, gdy stosunek pracy już ustał,
osoby ubiegającej się o zatrudnienie, która uzyskała informację o naruszeniu prawa w procesie rekrutacji lub negocjacji poprzedzających zawarcie umowy,
osoby świadczącej pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, w tym na podstawie umowy cywilnoprawnej,
przedsiębiorcy,
akcjonariusza lub wspólnika,
członka organu osoby prawnej,
osoby świadczącej pracę pod nadzorem i kierownictwem wykonawcy, podwykonawcy lub dostawcy, w tym na podstawie umowy cywilnoprawnej,
stażysty,
wolontariusza

Zastanawiającym, biorąc pod uwagę postanowienia dyrektywy, było podejście polskiego ustawodawcy do kwestii zgłoszeń anonimowych. Analizując omawiany projekt ustawy, widzimy, iż możliwość dokonania zgłoszenia anonimowego wprowadzona została w dwóch przypadkach tj. gdy taką ewentualność przewiduje:

regulamin zgłoszeń wewnętrznych, stosowany przez pracodawcę, określający wewnętrzną procedurę zgłaszania naruszeń prawa lub
procedura zgłaszania naruszeń prawa organowi publicznemu.

Niemniej jednak art. 42 ustawy wskazuje na to, iż zgłoszenia mogą być dokonywane anonimowo na mocy ustawy tj. alternatywa wprowadzona w treści postanowienia tego artykułu wskazuje na możliwość dokonania zgłoszenia imiennego bądź anonimowego. Nie uzależnia tego faktu od przyjętej przez organ publiczny procedury, jak to wskazano w treści art. 7.

Zero tolerancji dla działań odwetowych

Kołem zamachowym i główną intencją unijnego prawodawcy, do uchwalenia wspomnianej dyrektywy była chęć przyznania należytej ochrony przed działaniami represyjnymi vel. Odwetowymi, osobom, które zdobędą się na odwagę ujawnienia naruszeń prawa. Dlatego też Rozdział 2 omawianego projektu ustawy jest kluczowy z punktu widzenia stosowania i funkcjonowania tego aktu prawnego w polskim systemie prawnym.

W art. 10, analizowanego projektu, ustawodawca wprowadza postanowienie, które mówi o tym, iż:

Wobec zgłaszającego nie mogą być podejmowane działania odwetowe

Co stanowić może emanację zasady zero tolerancji dla działań odwetowych.

Natomiast w treści art. 11, identyfikujemy katalog otwarty, działań niepożądanych, wśród których wskazano m.in.:

odmowę nawiązania stosunku pracy,
wypowiedzenie lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy,
niezawarcie umowy o pracę na czas określony po rozwiązaniu umowy o pracę na okres próbny, niezawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony lub niezawarcie umowy o pracę na czas nieokreślony, po rozwiązaniu umowy o pracę na czas określony – w sytuacji gdy pracownik miał uzasadnione oczekiwanie, że zostanie z nim zawarta taka umowa,
obniżenie wynagrodzenia za pracę,
wstrzymanie awansu albo pominięcie przy awansowaniu,
pominięcie przy przyznawaniu innych niż wynagrodzenie świadczeń związanych z pracą,
przeniesienie pracownika na niższe stanowisko pracy,
zawieszenie w wykonywaniu obowiązków pracowniczych lub służbowych,
przekazanie innemu pracownikowi dotychczasowych obowiązków pracowniczych,
niekorzystną zmianę miejsca wykonywania pracy lub rozkładu czasu pracy,
negatywną ocenę wyników pracy lub negatywną opinię o pracy,
nałożenie lub zastosowanie środka dyscyplinarnego, w tym kary finansowej, lub środka o podobnym charakterze,
wstrzymanie udziału lub pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe,
nieuzasadnione skierowanie na badanie lekarskie, w tym badania psychiatryczne, o ile przepisy odrębne przewidują możliwość skierowania pracownika na takie badanie,
działanie zmierzające do utrudnienia znalezienia w przyszłości zatrudnienia w danym sektorze lub branży na podstawie nieformalnego lub formalnego porozumienia sektorowego lub branżowego

– chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami.

Dodatkowo, ustawodawca wskazuje, iż za niekorzystne traktowanie z powodu dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego uważa się także groźbę lub próbę zastosowania środków, które zostały określone w treści art. 11 ust.2, chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami.

Ustawodawca wskazuje wprost, iż w przypadku roszczeń sygnalisty dot. niewłaściwego, nierównego traktowania, zastosowania mają przepisy kodeksu pracy w tym zakresie.

Niemniej jednak, projekt ustawy zakłada również ochronę osób, które świadczą pracę na podstawie stosunku prawnego innego niż umowa o pracę. W takim wypadku, zgodnie z art. 14 ustawy, sygnalista nie może być niekorzystnie traktowany z tytułu dokonanego zgłoszenia W szczególności za niekorzystne traktowanie, o którym mowa w art. 14, uważa się w szczególności rozwiązanie, wypowiedzenie lub odmowę nawiązania stosunku prawnego, na podstawie którego jest lub ma być świadczona praca przez zgłaszającego, chyba że druga strona stosunku prawnego udowodni, że kierowała się obiektywnymi powodami. Wówczas w przypadku, o którym mowa powyżej, czynność tę uważa się za bezskuteczną. Wartym podkreślenia jest również fakt, iż na mocy art. 16 projektu ustawy, ochroną objęte mają zastosowane również osoby pomagające w dokonaniu zgłoszenia oraz osoby powiązanej ze zgłaszającym, jeżeli pozostają w stosunku pracy lub na innej podstawie świadczą pracę na rzecz drugiej strony, a także osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej powiązanej ze zgłaszającym, w szczególności stanowiącej własność lub zatrudniającej zgłaszającego.

Zgłoszenia wewnętrzne

Kluczowe, biorąc pod uwagę odpowiedzialność karną, postanowienia z punktu widzenia podmiotów obowiązanych na gruncie ustawy tj. pracodawców zatrudniających co najmniej 50 pracowników, przedstawione zostały przez autorów projektu ustawy, w ramach rozdziału 3. Niemniej jednak jego postanowienia powinniśmy interpretować również przez pryzmat art. 62 tejże ustawy, który odracza wprowadzenie wymogu wdrożenia systemu ochrony osób informujących o naruszeniach do dnia 17 grudnia 2023 r. dla przedsiębiorców z sektora prywatnego, zatrudniających co najmniej 50 i mniej niż 250 pracowników. Jednocześnie wspomniany próg 50 pracowników, nie ma zastosowania do instytucji finansowych, które zobowiązane są do wdrożenia kanałów zgłoszeń wewnętrznych wraz z właściwą regulacją wewnętrzną, niezależnie od stanu zatrudnienia.

Zgodnie z postanowieniami projektowanej ustawy, pracodawcy zobowiązani będą do ustalenia regulaminu zgłoszeń wewnętrznych, określającego wewnętrzną procedurę zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych.

Wspomniany regulamin zgłoszeń wewnętrznych, pracodawca zobowiązany jest ustalić po przeprowadzeniu konsultacji z:

zakładową organizacją związkową albo
przedstawicielami pracowników, wyłonionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy – jeżeli u pracodawcy nie działa zakładowa organizacja związkowe.

Zgodnie z projektowaną ustawą, regulamin zgłoszeń wewnętrznych wchodzi w życie po upływie 2 tygodni od dnia podania go do wiadomości pracowników w sposób przyjęty u danego pracodawcy. Dodatkowym obowiązkiem, nałożonym na pracodawców jest konieczność zapoznania pracownika z treścią regulaminu zgłoszeń wewnętrznych, przed dopuszczeniem go do pracy.

Projektowana ustawa wskazuje katalog obligatoryjnych przesłanek, które z punktu widzenia ustawodawcy, świadczyć mają o spełnieniu obowiązku wskazanego w ustawie. Art. 29 omawianego projektu wymienia szereg elementów składowych,które powinny zostać określone na gruncie regulaminu wewnętrznego, obowiązującego u pracodawcy. Mowa tutaj w szczególności o:

sposobach przekazywania zgłoszeń;
informacjach, czy wewnętrzna procedura obejmuje przyjmowanie zgłoszeń anonimowych;
wskazaniu niezależnego organizacyjnie podmiotu, upoważnionego do podejmowania działań następczych, włączając w to weryfikację zgłoszenia i dalszą komunikację ze zgłaszającym, w tym występowanie o dodatkowe informacje i przekazywanie zgłaszającemu informacji zwrotnej;
obowiązku potwierdzenia zgłaszającemu przyjęcia zgłoszenia w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, w przypadku, w którym sygnalista wskazał właściwy adres, na który pracodawca ma udzielić odpowiedzi,
trybach, sposobie i zasadach podejmowania działań następczych,oraz
dostępnych sposobach trybu dokonywania zgłoszeń zewnętrznych do organów publicznych oraz, w stosownych przypadkach, do instytucji,organów lub jednostek organizacyjnych Unii Europejskiej

Ponad powyższe, analizując projekt ustawy widzimy, iż katalog wskazany w art. 29 ust. 1, nie stanowi zamkniętej listy, a jedynie wskazuje fundamentalne, z perspektywy ustawodawcy, wymogi dla regulacji wewnętrznej w zakresie zgłoszeń wewnętrznych. Na mocy kolejnego ustępu, identyfikujemy dodatkowe obszary właściwości regulaminu wewnętrznego. Autorzy projektu, słusznie wskazują tutaj na możliwość wskazania w projektowanej regulacji wewnętrznej, szerszego katalogu osób uprawnionych do zgłoszenia wewnętrznego tj.np. byłych pracowników. Ponadto, na mocy tegoż postanowienia, pracodawcy zyskują możliwość do stworzenia profilu ryzyka danej organizacji wraz z wskazaniem rodzajów naruszeń prawa, które z punktu widzenia działalności pracodawcy, zarządzania ryzykiem braku zgodności, jak i dobrego zarządu, są najbardziej istotne.

Ustawodawca przykłada dużą wagę do kwestii właściwego unormowania systemu zgłaszania naruszeń prawa, w ramach właściwej regulacji wewnętrznej, otwierając równocześnie na mocy art. 29 ust. 1 pkt w zw. z art. 32 tegoż projektu, możliwość powierzenia wykonywania czynności z zakresu administrowania i obsługi zgłoszeniami wewnętrznymi, podmiotowi innemu niż pracownik lub wewnętrzna jednostka organizacyjna pracodawcy. Oznacza to, iż autor projektu dopuszcza, w drodze zawarcia umowy, możliwość outsourcingu działań związanych z obsługą wewnętrznego systemu zgłaszania naruszeń, z zastrzeżeniem odpowiedzialności pracodawcy za dochowanie obowiązków określonych w ramach ustawy, w szczególności zachowania poufności, udzielenia informacji zwrotnej oraz podjęcie działań następczych.

W projekcie ustawy mamy również potwierdzenie zasady dochowania należytej staranności w zakresie zapewnienia ochrony poufności, zarówno osoby dokonującej zgłoszenia naruszenia prawa, jak i osoby, której dane zgłoszenie dotyczy.

Ustawodawca, zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 4, wskazuje, iż zgłoszenia naruszenia prawa w ramach systemu zgłoszeń wewnętrznych, obejmują możliwość ich dokonywania, tak na piśmie, jak i ustnie.

Z punktu widzenia systemowego, ale także i osoby decydującej się na dokonanie zgłoszenia, nie bez znaczenia pozostaje objęcie ochroną osoby dokonującej zgłoszenia do organu publicznego lub centralnego z pominięciem procedury wskazanej w regulaminie zgłoszeń wewnętrznych. W stosunku do osób dokonujących takiego zgłoszenia, postanowienia ustawy dot. ochrony przed działaniami odwetowymi, stosuje się analogicznie jak w przypadku dokonania zgłoszenia wewnętrznego.

W treści rozdziału poświęconego zgłoszeniom wewnętrznym, określono również podstawowe obowiązki pracodawców, związane z realizacją wymogu ustawowego, tj. w szczególności prowadzenie rejestru zgłoszeń wewnętrznych oraz pełnienie roli administratora danych zgromadzonych w tym rejestrze. Dane zgromadzone w tym rejestrze, których katalog określony został w treści art. 34 ust. 4 ustawy, gromadzone są przez 5 lat od daty przyjęcia zgłoszenia.

Zgłoszenia zewnętrzne

Przed opublikowaniem projektu ustawy, wiele mówiło się o prawdopodobnym utworzeniu dedykowanego organu, którego nadrzędną rolą byłoby rozpatrywanie zgłoszeń zewnętrznych w zw. z transpozycją dyrektywy, w szczególności biorąc pod uwagę aktualne obłożenie Rzecznika Praw Obywatelskich, niemniej projektowana ustawa, zdaje się rozwiewać wszelkie wątpliwości w tym zakresie.

Zgodnie z art. 36, jako organ centralny, wyznaczony do przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych, na mocy ustawy, wskazany został Rzecznik Praw Obywatelskich, natomiast organem publicznym przyjmującym zgłoszenia w zakresie zasad konkurencji i ochrony konsumentów jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dodatkowo, projektodawca wskazuje, iż za organ publiczny uważa się także inne organy przyjmujące zgłoszenia zewnętrzne dotyczące naruszeń w dziedzinach należących do zakresu działania tych organów.

Zarówno organ centralny, jak i publiczny, zobowiązane zostały do utworzenia właściwych regulacji, normujących kwestię przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych. Ponadto obowiązane są one do wprowadzenia odpowiednich zmian w ich witrynach internetowych, które w sposób zrozumiały dla zgłaszającego określają, m,in.:

warunki kwalifikowania się zgłaszającego do objęcia ochroną;
tryb postępowania mający zastosowanie w przypadku zgłoszenia zewnętrznego;
zasady poufności mające zastosowanie do zgłoszeń zewnętrznych, w tym informacje związane z przetwarzaniem danych osobowych;
charakter działań następczych podejmowanych w związku ze zgłoszeniem zewnętrznym;
środki ochrony prawnej i procedury służące ochronie przed działaniami odwetowymi oraz dostępności poufnej porady dla osób rozważających dokonanie zgłoszenia zewnętrznego;
warunki, na jakich zgłaszający jest chroniony przed ponoszeniem odpowiedzialności za naruszenie poufności.

Wartym odnotowania jest fakt, iż ustawodawca otwiera się również na zgłoszenia anonimowe, tj. zgodnie z projektem ustaw:

zgłoszenia zewnętrzne mogą być anonimowe lub umożliwiające identyfikację zgłaszającego.

Projekt ustawy określa również tryb, zasady i sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ centralny, jak i organy publiczne, a także określa, w ślad za dyrektywą terminy do udzielenia odpowiedzi sygnaliście w zw. z dokonanym zgłoszeniem.

Ujawnienia publiczne

Przepisy o ujawnieniu publicznym, jak i przepisy karne, do których omówienia, przejdziemy za chwilę, niewątpliwie budzą najwięcej wątpliwości.

Zgodnie z projektem ustawy, zgłaszający dokonujący ujawnienia publicznego podlega ochronie, jeżeli:

dokona zgłoszenia wewnętrznego, a następnie zgłoszenia zewnętrznego i w terminie na przekazanie informacji zwrotnej ustalonym w regulaminie zgłoszeń wewnętrznych, następnie zaś w terminie na przekazanie informacji zwrotnej ustalonym w procedurze zgłaszania naruszeń prawa organowi publicznemu pracodawca, a następnie organ publiczny nie podejmą odpowiednich działań następczych lub nie przekażą zgłaszającemu informacji zwrotnej, lub
dokona od razu zgłoszenia zewnętrznego i w terminie na przekazanie informacji zwrotnej ustalonym w procedurze zgłaszania naruszeń prawa organowi publicznemu organ publiczny nie podejmie odpowiednich działań następczych lub nie przekaże zgłaszającemu informacji zwrotnej.

Ust. 1 art. 52, który przytoczony został powyżej, wskazuje na warunek łączny tzn., objęcie ochrony sygnalisty w zw. z dokonanym ujawnieniem publicznym w sytuacji, w której zarówno w związku z dokonanym zgłoszeniem wewnętrznym, jak i zewnętrznym, nie podjęto odpowiednich działań następczych i/lub sygnalista nie otrzymał informacji zwrotnej w zw. z przekazanym zgłoszeniem.

Przepisy karne

Rozdział 6 projektu ustawy tj. art. 56 -59 wprowadzają odpowiedzialność karną pod postacią grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3, z tytułu:

utrudnienia dokonania zgłoszenia,
podejmowania działań odwetowych wobec osoby, która dokonała zgłoszenia lub ujawnienia publicznego
naruszenia poufności tożsamości osoby, która dokonała zgłoszenia
zgłoszenia lub ujawnienia publicznego nieprawdziwych informacji,

ale także:

w sytuacji braku ustanowienia wewnętrznej procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych albo ustanowiona przez niego procedura narusza art. 29 ust. 1 tj. wymogi dla wewnętrznego regulaminu określone w treści art., podlega

Mając na uwadze fakt, iż przewidziane w projekcie ustawy vacatio legis to jedynie 14 dni, wprowadzenie odpowiedzialności karnej z tytułu niewłaściwej implementacji wymogów projektu ustawy do regulacji wewnętrznej, jest co najmniej kontrowersyjne. W szczególności biorąc pod uwagę dotychczasowy brak konsultacji w zakresie prac nad ustawą, ale także krótki termin, jaki pozostał do momentu wymagalności transpozycji dyrektywy do krajowych porządków prawnych.

Wielu przedsiębiorców, którym projekt ustawy przyznaje status instytucji obowiązanej, może nie posiadać wystarczających zasobów kadrowych do efektywnego, a co szczególnie istotne, właściwego i zgodnego z wymogami, wdrożenia. Bowiem celem dyrektywy było nie tyle uchwalenie regulacji wewnętrznej spełniającej wymogi ustawowe, lecz realna ochrona osób, które zdobędą się na odwagę informowania o przypadkach naruszenia/ łamania prawa.

Projekt ustawy o ochronie sygnalistów – analiza wstępna