Polish Foreign Corrupt Practices Act potrzebny od zaraz

„No i co uważasz? Moim zdaniem, według mnie kilka niedociągnięć jest.”

To dialog z jednej z polskich komedii, ale i wielce prawdopodobna transkrypcja rozmowy pomiędzy członkami Grupy Roboczej ds. Przekupstwa w Międzynarodowych Transakcjach Handlowych (OECD Working Group on Bribery ), przeprowadzającej 4 fazę ewaluacji polskiego systemu prawnego. W dniu 15 grudnia 2022 r. OECD opublikowało raport podsumowujący kolejną ocenę skuteczności polskiego systemu w zwalczaniu zjawiska korupcji i łapownictwa transgranicznego.

Lektura tego dokumentu nie napawa optymizmem. Raport bardzo celnie punktuje niedociągnięcia oraz ewidentne braki oraz luki w polskim systemie prawnym w szczególności  w zakresie przeciwdziałania korupcji, odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a także ochrony sygnalistów.

Przytoczony powyżej dialog to niestety śmiech przez łzy mając na uwadze fakt, iż rekomendacje przedstawione przez OECD w dużej mierze dotyczą tych samych obszarów, które zostały zasygnalizowane jako niekompletne lub niewłaściwe już podczas drugiej ewaluacji w 2007 r.

Rys historyczny

Od czasu ostatniej oceny Polski w 2013 r., Grupa Robocza wielokrotnie wzywała Polskę do realizacji kluczowych rekomendacji, a także  wdrożenia reform legislacyjnych w zakresie zwalczania tzw. łapownictwa zagranicznego, zgodnych ze zobowiązaniami wynikającymi z Konwencji Antykorupcyjnej OECD.

17 grudnia 1997 roku została zatwierdzona Konwencja OECD (przyp. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych (ang. OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials In International Business Transactions).

Jedną z kluczowych idei Konwencji, poza wdrożeniem odpowiednich działań zmierzających do przeciwdziałania, wykrycia, a w konsekwencji penalizacji zachowań korupcyjnych, było postanowienie wskazane w treści Artykułu 2 Konwencji:

Każda ze Stron podejmie w zgodzie ze swymi zasadami prawa niezbędne działania, by ustanowić odpowiedzialność osób prawnych za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego.

Zgodnie z powyższym postanowieniem, Konwencja nakłada obowiązek ustanowienia odpowiedzialności osób prawnych za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego. Wartym odnotowania jest fakt, iż w treści Konwencji nie wskazano konkretnego typu odpowiedzialności względem osób prawnych. Pozostawiając państwom-sygnatariuszom Konwencji swoistą dowolność w zakresie jej określenia i zdefiniowania, niezależnie od tego czy będzie to odpowiedzialność na gruncie reżimu prawa karnego, cywilnego bądź administracyjnego.  Ponadto należy mieć na uwadze, iż pojęcie “osoby prawnej” na gruncie Konwencji pozostało niedookreślone, a więc powinno być interpretowane indywidualnie na gruncie systemu prawa krajowego.

Polski system prawny a Konwencja OECD

Na dzień ratyfikowania Konwencji, Polska stała na stanowisku, iż najbardziej racjonalnym, a jednocześnie efektywnym podejściem zmierzającym do minimalizowania skali zjawiska zachowań korupcyjnych w odniesieniu do postanowienia przytoczonego artykułu było stosowanie prawa ochrony konkurencji. 

Jako koronne (na czas ratyfikowania Konwencji) argumenty wskazano następujące przesłanki:

1. Polskie prawo konkurencji zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, do którego zakresu należy przekupstwo czynne; 
2. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), który jest wyznaczony jako organ właściwy w dziedzinie prawa konkurencji i prawa antymonopolowego, posiada praktyczne doświadczenie w prowadzeniu postępowań przeciwko przedsiębiorstwom w zakresie prawa antymonopolowego.

W następstwie podpisania Konwencji, OECD rozpoczęło proces ewaluacji zgodności systemów prawnych państw- sygnatariuszy z jej treścią.

Pierwsza faza wspomnianego procesu, przeprowadzona została przez Grupę Roboczą OECD w 2001 r. W raporcie przedstawiającym konkluzje z pierwszej fazy ewaluacji polskiego systemu prawnego, wskazano iż:

“Polskie władze potwierdzają, że przekupstwo zagranicznego urzędnika publicznego byłoby uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy interes klienta lub innego przedsiębiorcy byłby zagrożony lub naruszony.”

Niemniej jednak w następstwie przeprowadzenia oceny zgodności, wspomniana Grupa Robocza, odpowiedzialna za jej przeprowadzenie, zgłosiła szereg zastrzeżeń w zakresie efektywności systemu dochodzenia odpowiedzialności osób prawnych w następstwie przestępstwa przekupstwa funkcjonariuszy publicznych.

W efekcie zgłoszonych uwag i konkluzji w trakcie wspomnianej fazy ewaluacji, a także w odniesieniu do polskiego procesu akcesyjnego do Unii Europejskiej, w dniu 28 października 2002 r. weszła w życie Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, która wraz z kilkoma mniejszymi zmianami, obowiązuje po dziś dzień.

Ustawa, której uchwalenie nierozerwalnie związane było z wymogami traktatu akcesyjnego, jak i omawianej Konwencji, nie była pozbawiona wad. Już dwa lata po jej uchwaleniu Trybunał Konstytucyjny uznał szereg kluczowych przepisów wspomnianej ustawy za niezgodne z konstytucją ¹⁾K 18/03, Trybunał Konstytucyjny (OTK-A 2004/10/103.

OECD krytykuje efektywność dochodzenia odpowiedzialności

Kolejna faza ewaluacji, przeprowadzona w 2007 r., doceniła starania polskiego ustawodawcy w zakresie stanowienia i egzekwowania prawa zmierzającego do przeciwdziałania przestępstwu korupcji zagranicznego funkcjonariusza publicznego. 

Niemniej jednak, trzecia faza oceny polskiego systemu prawnego w zakresie zwalczania przestępstwa korupcji zagranicznych funkcjonariuszy publicznych, która przeprowadzona została w 2013 r., mając na uwadze dane z zakresu egzekwowania wymogów ustawy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, na ponad dekadę od jej uchwalenia, spotkała się z szeregiem zastrzeżeń po stronie Grupy Roboczej.

Jak wskazano w raporcie, stanowiącym jej podsumowanie:

“Efektywność procesu dochodzenia odpowiedzialności osób prawnych w Polsce w znacznym stopniu jest utrudniona przez ustawodawstwo, które wymaga uprzedniego skazania osoby fizycznej (lub umorzenia postępowania przeciwko osobie fizycznej) w celu skazania osoby prawnej.”

Wedle opinii Grupy Roboczej, wprowadzenie zasady prejudykatu, która uzależnia odpowiedzialność podmiotu zbiorowego od uprzedniego skazania osoby fizycznej stanowi naruszenie załącznika 1 do zalecenia z 2009 r., w którym określono kryteria zgodności z art. 2 Konwencji. Ponadto wymóg ten stwarza bariery proceduralne dla skutecznego wykonania, ponieważ postępowanie przeciwko osobie fizycznej musi zostać zakończone przed wniesieniem oskarżenia przeciwko osobie prawnej.  

Nie sposób nie zgodzić się z zastrzeżeniami Grupy Roboczej, chociażby mając na uwadze statystyki spraw za lata 2013 – 2017:

w 2017 r. do sądów wpłynęło 14 spraw, w 2016 r. –25 spraw, w 2015 r. –14 spraw,
w 2014 r. –31 spraw, a w 2013 r. –26 spraw. ²⁾http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/Projekty/8-020-1211-2019/$file/8-020-1211-2019.pdf

W następstwie zaleceń przedstawionych przez Grupę Roboczą OECD w 2013 r., Ministerstwo Sprawiedliwości powołało specjalny zespół, którego zadaniem było przygotowanie projektu nowelizacji ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, zgodnie z zaleceniami OECD. Niemniej jednak, projekt opracowany w ramach wspomnianej specgrupy,  nigdy nie został przedłożony parlamentowi. 

Jak dotąd ostatni, etap ewaluacji polskich przepisów z zakresu dochodzenia odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, nastąpił w 2015 r. 

Wówczas, OECD zwróciła uwagę na “brak znaczącego progresu”, a także “jedynie częściową implementację rekomendacji Grupy Roboczej”. 

Dodatkowo w ramach ewaluacji OECD podniosło braki polskiego systemu prawnego w zakresie ochrony osób  

Grupa Robocza wyraziła ubolewanie, że Polska, poza prowadzeniem konsultacji w sprawie informowania o nieprawidłowościach, nie wykazała żadnych postępów we wdrażaniu w swoim systemie prawnym odpowiednich środków ochrony informatorów (zalecenie 8b). Polskie prawo nie zawiera żadnych skonsolidowanych przepisów chroniących sygnalistów przed działaniami odwetowymi w miejscu pracy. Polski kodeks pracy zawiera szereg rozbieżnych przepisów zakazujących nieuzasadnionego podejmowania decyzji i dyskryminacji.

OECD od lat systematycznie zwraca polskiemu ustawodawcy uwagę na ww. kwestie i to one historycznie wiążą się z największymi zastrzeżeniami Grupy Roboczej. 

12 listopada 2021 r. Grupa Robocza OECD po przeprowadzeniu dwudniowych konsultacji ze stroną polską w oficjalnym komunikacie opublikowanym w ich następstwie, wezwała Polskę do:

podjęcia pilnych działań, aby zapewnić możliwość pociągnięcia przedsiębiorstw do odpowiedzialności karnej za przestępstwo przekupstwa zagranicznego, nawet jeżeli osoba będąca sprawcą przestępstwa nie zostanie skazana.

W raporcie podsumowującym ostatnią fazę ewaluacji OECD po raz kolejny wzywa do odejścia od zasady prejudykatu.

Właściwe ustawodawstwo jako sine qua non dla compliance

Mogłoby się wydawać, że kolejne wezwania płynące do strony polskiej w końcu odniosą skutek. Nic bardziej mylnego. Zakończona przed miesiącem 4 faza ewaluacji po raz kolejny wskazując główne zastrzeżenia do obowiązujących w Polsce rozwiązań z omawianego zakresu, koncentruje się na konieczności wdrożenia następujących zmian:

• proaktywne wykrywanie, badanie i ściganie przekupstwa zagranicznego
• ochrona spraw związanych z łapówkarstwem zagranicznym przed potencjalnymi wpływami politycznymi i wykonawczymi
• zniesienie wymogu skazania osoby fizycznej w przypadku odpowiedzialności przedsiębiorstw i dochodzeń
• wyeliminowanie przepisu o bezkarności w sprawach o łapownictwo zagraniczne, oraz
• szybkie uchwalenie przepisów dotyczących ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia.

Ponad powyższe wartym odnotowania jest wezwanie polskiego rządu do opracowania skutecznej strategii przeciwdziałania łapownictwu i korupcji. Autorzy wytykają brak należytej realizacji Rządowego Programu Przeciwdziałania Korupcji na lata 2018-2020 (RPPK).  Dodatkowo OECD rekomenduje aktualizację Krajowej Oceny Ryzyka Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy oraz Finansowania Terroryzmu jednocześnie wskazując na nieuwzględnienie w jej zakresie ryzyka związanego z przestępstwem przekupstwa w międzynarodowych transakcjach handlowych.

Wymienione powyżej fundamentalne zalecenia OECD są jednocześnie kluczowe z punktu widzenia rozwoju funkcji zgodności poza obszar działalności regulowanej. Dzieje się tak ponieważ niezależnie od tego czy mówimy o działalności regulowanej, nadzorowanej przez właściwy dla danego sektora organ nadzorczy, czy też działalności opartej o swobodę prowadzenia działalności, compliance zawsze będzie jednostką przede wszystkim odpowiedzialną za zapewnienie zgodności z powszechnie obowiązującym prawem. W przypadku braku odpowiednich regulacji posiadanie silnego mandatu do zarządzania zgodnością w ramach organizacji staje się znacznie utrudnione, a w konsekwencji skutkuje sprowadzeniem compliance do roli jednostki skoncentrowanej na promowaniu wartości, realizacji oczekiwań „grupy”.